作者简介：刘友华(1977—),男，湖南祁阳人，湘潭大学知识产权学院教授、博士生导师；李扬帆(1994—),女，河南信阳人，湘潭大学知识产权学院博士研究生。
摘要：为化解职务科技成果因国有资产属性而难以转化的障碍，我国正加快推动职务科技成果权属改革，从“三权下放”到“混合所有”,探索由单位与科研人员共同所有职务科技成果，并在2020年修订的《专利法》得以体现。但现行专利法的职务发明权属规则与混合所有权属规则存在衔接障碍，难以满足改革新需求。从公私协同视域，推进专利法的私权配置与科技法之公法政策的价值整合，扩大约定权属范围，明确权益分配规则，细化赋权规则，实现职务发明权属规则与职务成果赋权改革的高效协同。
关键词：职务发明;权属规则;赋权改革;权益分配;
职务科技成果是《科学技术进步法》《促进科技成果转化法》等科技法上的概念，是指执行研究开发机构、高等院校和企业等单位的工作任务，或者主要是利用上述单位的物质技术条件所完成的科技成果。其中，国家设立的高等院校、科研机构科研人员创造完成的科技成果作为其重要来源，为利用财政性资金设立的科学技术项目所形成，具有国有资产属性。根据2006年《事业单位国有资产管理暂行办法》及2008年《中央级事业单位国有资产处置管理暂行办法》等规定，受财政性资金资助形成的职务科技成果归国家所有，而国家设立的高等院校、科研机构等单位仅拥有成果的使用权和处置权，且需要经过教育部或财政部的审批，科研人员可获得适当的奖励。基于谨慎防止国有资产流失考虑，单位在拥有职务科技成果处置权后却怠于商业化利用，大量有价值的成果被长期闲置。为化解因国有资产属性而难以转化的障碍，我国开始推动职务科技成果权属改革，从“三权下放”到“混合所有”,探索由单位与科研人员共同所有职务科技成果，以期实现促进成果转化的目标。据《2022年中国专利调查报告》显示，超五成高校已开展职务科技成果权属改革。2022年1月1日实施的《科学技术进步法》将赋权改革政策纳入法律层面，为混合所有权属改革提供了法律依据。在专利法领域，“职务科技成果”对应的范畴是“职务发明”,科研人员为发明人，现行专利法中的职务发明权属规则与混合所有权属规则存在衔接障碍，难以满足改革新需求。本文基于赋权改革的公法政策目标，与专利法职务发明权属的私权配置规则的协同困境，探索公私法目标的整合路径。
一、职务科技成果赋权改革现状
(一)改革进程：从“三权下放”到“混合所有”
自2011年以来，我国开始在中关村国家自主创新示范区和中央级事业单位推行国有科技成果“三权下放”试点改革，将国有科技成果的使用权、收益权、处置权从国家下放到高等院校、科研机构等事业单位。试点单位可以自主决定对其持有的科技成果采取转让、许可、作价入股等方式开展转移转化活动，试点单位主管部门和财政部门对科技成果的使用、处置和收益分配不再审批或备案。2015年修订的《促进科技成果转化法》将“三权下放”权属改革纳入法律层面，其实质是高校、科研机构在处置科技成果时，无需再经过政府有关部门的审批。“三权下放”模式仍坚持高校、科研机构完成的职务科技成果归国家所有，仅将使用权、处置权和收益权的权能下放，这并未触及所有权中最核心的支配权，这种不完全的权能不利于市场交易的开展，且囿于国有资产管理规定的限制，使实践中效果有限，难以实现试点改革的预期目标。正如此，我国开始探索职务科技成果“混合所有”的权属改革，即由单位与科研人员对职务科技成果所有权共同所有，将职务科技成果的所有权而非部分的权能赋予科研人员，同时对国有资产管理相关规定进行配套优化，使科研人员能够直接享有权属，从而具备更大的支配能力进行成果转化。
事实上，西南交通大学早在2010年开始探索“混合所有”权属改革，将国有职务发明成果转变为学校和科研人员共同所有。2015年，四川省率先展开试点，《中共四川省委关于全面创新改革驱动转型发展的决定》明确科研人员与所属单位是职务科技成果权属的共同所有人。此后，我国将职务科技成果“混合所有”权属改革上升至国家层面，将地方实践经验转为全国试点任务。2020年5月9日，国家科技部等九部门联合下发《赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权试点实施方案》(以下简称《方案》),深化科技成果使用权、处置权和收益权“三权”改革，选择40家高等院校和科研机构开展试点，职务科技成果赋权改革进入实质化推进阶段。2021年9月22日，中共中央、国务院印发《知识产权强国建设纲要(2021—2035年)》,提出“改革国有知识产权归属和权益分配机制，扩大科研机构和高校知识产权处置自主权。”2021年10月28日，《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》强调“深化科技成果使用权、处置权、收益权改革，开展赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权试点”。2022年1月1日实施的《科学技术进步法》新增第33条，规定“国家实行以增加知识价值为导向的分配政策，按照国家有关规定推进知识产权归属和权益分配机制改革，探索赋予科学技术人员职务科技成果所有权或者长期使用权制度”,将赋权改革政策纳入法律之中，为“混合所有”权属改革提供了法律依据。
为使“混合所有”赋权改革有效实施，破除赋权改革障碍，有关部门对国有资产管理的相关规定也作出了优化，取消处置国有职务科技成果的限制性规定，进一步扩大单位管理职务科技成果的自主权。财政部于2017年发布关于《国有资产评估项目备案管理办法》规定，国家设立的科研机构、高校科技成果资产评估备案工作，调整为科研机构、高校的主管部门负责。2019年3月29日，修订后的《事业单位国有资产管理暂行办法》取消了国家设立的研究开发机构、高等院校不得自主处置其持有的科技成果的限制，明确其可以自主决定转让、许可或者作价投资，无需再经过审批或备案，且转化成果所获得的收入全部留归本单位。
(二)改革动因：提前赋予产权激发科研人员转化积极性
从以上可看出，当前我国赋权改革的核心内容是通过赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权，实施产权激励，由单位与科研人员对职务科技成果共同所有，或者科研人员对职务科技成果享有长期使用权。科研人员提前拥有产权，能消除未来转化后分享收益的不确定性。以作价投资的转化方式为例，根据传统的成果权益分配规则，单位拥有成果所有权，科研人员仅享有转化后的奖励，单位将其拥有的知识产权以非货币财产的形式出资，企业成为新的成果所有人，单位获得股权并成为股东，分享转化成果所取得的收益，然后再将收益奖励给科研人员。但根据赋权改革总体要求，对科研人员由原先的转化后的收益奖励，转变为转化前的产权激励，单位与科研人员混合享有科技成果所有权，成果作价投资给企业后，科研人员可以直接获得股权，根据其拥有的股权分享收益，而不是依靠单位的再次分配。
因此，从两种方式对比看，赋权改革后，科研人员拥有科技成果的所有权，通过其产权直接获得实际收益，不需依赖单位取得转化收益后进行奖励的再分配。同时，单位对作价入股后的股份奖励、利益分享，在期限和份额等方面存在不确定性，即使单位与科研人员存在合同约定，但囿于单位转化不积极、谈判地位不对等、后期审批程序繁琐等，这些将使科研人员存在顾虑，影响其转化积极性。对于转让、许可等其他转化方式，成果所有人可即时获得转让费、许可费等收益，但实践中企业作为技术受让方为降低合作风险，因而更倾向于采取作价投资的方式。更重要的是，企业在合作中，技术实施的后续维护、改进等方面仍需要科研人员的实质性参与，而科研人员不享有所有权的方式难以保障其后续阶段的充分参与，赋权改革则使作价投资方式有效降低合作风险，成为各方更优选择。
二、职务发明权属规则与赋权改革政策的协同困境
(一)职务发明权属配置仍难以满足赋权改革需求
在专利法上，职务科技成果体现为职务发明，科研人员即为发明人，《专利法》第6条第1款规定职务发明包括两种情形：一种是执行本单位任务形成的发明创造，另一种是主要利用本单位物质技术条件形成的发明创造，在这两种情形下申请专利的权利以及专利权归属于单位。虽然第3款规定可以约定归属，但单位和发明人只能就“利用本单位物质技术条件”的情形进行约定，而对于“执行本单位任务”所形成的发明创造，单位和发明人不能约定归属，申请专利的权利和专利权法定属于单位，对于此种情形，赋权改革中单位与科研人员共同申请专利权的约定，缺乏充分的专利法依据。如西南交通大学的赋权方案规定对尚未申请专利权的科技成果，学校与职务发明人按照3:7的比例共同提出专利申请，但对于发明人执行本单位的任务形成的发明创造的情形，专利法将申请专利的权利初次分配给单位，单位和发明人并不能自行约定。因而，有观点认为直接以政策文件的方式允许高校科技成果混合共有，明显违反《专利法》规则。学校和个人对利用学校物质技术条件形成的发明创造约定归属没有法律障碍，但对于执行学校任务形成的发明创造约定归属就违反了《专利法》的规定。
2021年修订的《专利法》在第6条第1款中新增了“单位处置权”,规定“单位可以依法处置其职务发明申请专利的权利和专利权，促进相关发明创造的实施和运用。”有观点认为，该条款被视为赋权改革中单位和科研人员对职务科技成果共同申请专利权的合法性依据，能为单位通过权利处分实现混合所有提供明确的法律依据，在职务发明权属初次分配规则不变的前提下，单位通过“二次分配”在职务发明申请专利的阶段或者专利授权之后的实施阶段行使处置权，使发明人取得共有权利。本文认为，单位虽然可以通过“单位处置权”条款将申请专利的权利转让给个人，由双方共同申请专利权，但这种转让并非权利的初始分配，使得发明人仍处于次要地位，仍难以推动成果转化。
一方面，“单位处置权”条款不具强制性，实践中发明人与单位的谈判地位并不对等，作为个体的发明人较之单位而言，其谈判条件、议价能力、劳资地位等方面皆不具优势，发明人在权属分配中总体上处于不利地位。职务发明专利权的共同申请需由单位转让申请专利的权利至发明人，若单位一方还拥有专利权属再次分配的权利，发明人的自主决定权仍不够，难以有效激励转化。另一方面，赋权改革中，专利权先归单位，再由其让渡给发明人的权属分配规则，审批程序复杂且周期冗长。在一些高校的实践中，发明人在提出赋权申请后，需经过多个部门的审核、审批，历经多项程序性流程，方能签订书面赋权合同，再由发明人向学校申请将成果变更为与学校共有，变更成功后发明人才能实施成果转化。(4)可以看出，冗长的规范化赋权程序一定程度上将拖延发明人自行转化，降低转化效率，将悖离通过赋权推动成果转化的初衷。在这个意义上，《专利法》新增的“单位处置权”条款仍难以满足赋权改革促进成果转化的政策需求。有观点认为，《专利法》新增的单位处置权以及产权激励条款对单位并不具强制性，是否实际允许发明人共享收益的决定权仍由单位掌握，发明人约定归属的谈判筹码实际上并未增加。有的认为，单纯增设处置权仅能促进发明创造在流转过程中的利用率，并未从根本上解决发明创造的原始归属，未能从源头激发发明人的创新“活水”。
(二)“混合所有”与专利法职务发明规则存在衔接障碍
当前，我国已在实践中充分展开赋权改革试点，国家和地方出台相关政策、法律法规，明确鼓励、支持开展职务科技成果混合所有的权属改革，但大多为宏观层面的原则性条款，对于赋权方式、赋权范围等具体规则，法律、政策均未予明确，实践中也做法不一，专利法上的职务发明权属规则如何将赋权改革的做法予以法定化，也缺乏清晰的指引。如在赋权方式上，对于既有专利，试点方案普遍通过单位分割确权的方式将部分权属转让给发明人，而对于新创发明的申请专利的权利，有的是单位与发明人约定共同申请专利，(5)有的是由单位选择是否与发明人共同申请专利，(6)还有的则是区分职务发明的具体情形，对于执行本单位任务完成的科技成果归单位所有，然后根据单位内部规定或者与发明人的约定转让为共有，对于主要利用本单位物质技术条件形成的科技成果，根据单位内部规定或者与发明人的约定确定归属。(7)但如前所述，单位与发明人对共同申请专利的权利自行约定，是否具备充分的专利法依据尚存疑虑，专利法应如何进一步明确规则，才能更好地满足赋权改革需求，还需进一步细化。
再者，赋权改革的既有规则和做法无法直接适用于专利法领域。如在赋权对象上，有些规定试点单位可以将职务科技成果所有权赋予科研人员或者团队，团队可以与试点单位成为共同所有权人，(8)实践中有些高校的赋权方案也明确团队可以成为被赋权主体。(9)但在专利法上，专利权的主体仅仅为自然人、法人和非法人组织，发明人仅为个人，因此，赋权改革将所有权赋予团队的做法没有专利法上的依据。在科技法领域，赋权改革基于管理角度出发，忽视了团队主体化的合法性问题。再如在赋权内容上，赋权改革的核心是赋予科研人员职务科技成果的所有权，但“所有权”的概念与规则并不适用于专利法领域。所有权属于物权，是指所有权人对自己的动产或不动产享有占有、使用、收益和处分的权利，而职务科技成果的主要表现形式为知识产权，其权利客体具有非物质性，区别于所有权的本质特性。赋权改革是以“所有权”为权利范畴，从客体控制的角度配置所有权的权能，例如使用权、收益权、处分权等，而专利法是以“专利权”为权利范畴，从行为控制的角度配置专利权的权能，例如制造权、使用权、销售权等等，两者的权利范畴和规制方式存在较大差异，专利权权属规则无法直接适用所有权规则。根据物权法定原则，所有权只能由法律直接设定类型、内容和行使方式，科技成果若随意借用或套用所有权概念和规则，不但无法产生所有权的实际法律效果，还直接违反法律的禁止性规定。
专利权的私权属性与公有制体系、国有所有权存在固有冲突，职务科技成果混合所有制改革就是这种冲突的极端表现方式。赋权改革具有公法属性，强调权利下放，从公共政策目标角度，向科研人员赋予成果所有权，而专利法本质上是私法，职务发明权属规则遵循单位利益优先原则，这种私法价值取向与公共政策导向的差异，给赋权改革带来难题。因此，职务发明规则的调适，需注意公法与私法价值目标的平衡，职务发明规则应坚守私法本位，突出私权配置。
三、职务发明私权配置与赋权改革公法政策的价值整合
(一)回归职务发明权属的初次分配正义
罗尔斯的正义论提出了两项关于解决社会分配正义问题的原则，一项是平等自由原则，主要涉及政治上的权利与自由；另一项是差异原则，涉及社会与经济方面，按照“合乎最少受惠者的最大利益”对财富、收入、机会、权力等进行分配。不论正义的概念和内容如何历经嬗变，但始终离不开其基本含义，即“给每个人以其所应得”,一个人所应得的权利应与其贡献成正比，与其负有的义务相匹配，且通过法这种外在力量予以实现。在专利制度中，分配正义是专利权益分配的首要伦理价值追求，无论是确定专利权属的初次分配还是展开专利交易的再次分配，都需以符合正义为目标对专利权益予以公平配置。
反观专利法上的职务发明规则，其以单位利益优先，一定程度上忽略了发明人利益，难以实现权属初始分配中的分配正义。具体而言，对于“利用本单位物质技术条件所完成的发明创造”这种情形，发明人提供构思等智力劳动，单位提供设备等物质支持，发明人和单位均应得到公平回报，然而根据《专利法》规定，如双方未约定归属，申请专利的权利以及专利权归单位所有。实践中，基于单位对员工在谈判能力上的天然优势，单位通常以签订事前劳动协议或者相关规章制度的方式，已在事前约定由单位取得未来可能完成的职务发明的归属，因此，是否约定归属并不能充分保障发明人的利益。对于“利用本单位物质技术条件所完成的发明创造”之外的其他情形，现行规则并未赋予双方自由约定归属的权利，而是以单位利益优先，将申请专利的权利及专利权初次分配给单位，再通过单位的转让行为，发明人才能在再次分配中获得收益。此外，《专利法》第15条第2款新增的产权激励条款似乎旨在矫正职务发明权属规则带来的分配不公，力图实现分配的矫正正义。然而，该条款仍未触及职务发明权属的初始分配，而是由单位向发明人再次分配权益，且是不具强制性的倡导性条款，难以在根本上解决分配不公的问题。
从职务发明活动的过程看，发明人通过智力活动进行发明创造，单位提供创造所需的物质条件和基础设施，双方均对发明创造作出实质性贡献，在专利权属初次分配中，具备正当性基础。发明人为发明的实质性特点作出了创造性贡献，基于创造性智力投入获得职务发明的权属具有合理性，且让发明人参与职务发明的权利初始分配，更能体现发明人与单位的平等地位，也能强化对职务发明人的利益保障。再者，分配正义的实现需按照有利于最少受惠者的方向设计，在职务发明专利权益配置的初次分配中，重视处于弱势地位的发明人的权益保障，才能确保专利权益的分配正义。因此，在职务发明专利权的权属初次分配中，加入对发明人利益的考量，赋予发明人专利权及申请专利的权利，是实现分配正义的最佳方式。
(二)促成发明人与单位合作以提升专利转化运用效率
专利质量不高、转化运用效率较低，是知识产权事业发展的桎梏，国家设立的高校、科研机构作为我国发明专利的重要研发主体，其创造完成的发明专利转化运用效率较低。调研表明，2022年我国高校及科研机构发明专利的产业化率相对较低，科研机构为13.3%,而高校仅为3.9%。知识产权强国建设新征程全面开启背景下，需加快促进职务发明成果转移转化，以高质量创新服务经济高质量发展。从有利于促进成果转化的角度考虑其权属配置，职务发明的归属应被授予能够将发明带入市场予以商业化的主体。
在商业化能力上，单位相比于发明人具备相对更强的推广能力。职务发明成果的转化工作具有专业性强、涉及面广的特点，不仅涉及资金、人力、设备、硬件设施等基础成本，还应具备技术、管理、运营等专业能力，单位作为法律实体，存在时间较长，较发明人更具稳定性，能为成果转化提供专业机构和人力支撑。一般而言，发明人与单位之间虽存在雇佣协议，但发明人作为个人主体，在专利活动中可能因人事调动、出国交流、退休离职等因素，而难以全程参与职务发明的研发、申请与实施等阶段。
就成果本身而言，发明人对职务发明全生命周期的各个阶段更为熟悉，使得成果转化更具精准性和有效性。不论是职务发明的构思、研发、专利申请、专利保护还是专利运营等阶段，发明人对其创造完成的发明成果最为了解，在专业领域和相关市场也更为熟悉。在后续的专利转化过程中，发明人能够拥有更大的控制权，降低交易成本，提升转化效率。换言之，职务发明具有很强的人身依附性，在各阶段都需要依赖于发明人，在转化过程中尤其需要创造该成果的发明人的后续指导和帮助，给予发明人产权激励，才能使其尽力帮助高校促进成果转化。尤其是当发明被转让和许可给企业后，后期的升级和改进需要发明人的参与才能实现。当然，如前文所述，发明人较之单位缺乏市场经验、商业头脑以及经济手段，亦不适宜单独享有权属、负责转化工作，且若发明人过度参与商业化可能会分散其对所在单位的应尽责任，如高校教师侧重于成果的商业化可能会影响教学、指导学生的本职工作。以发明人为主导的转化模式极不可取，由发明人实施成果转化可作为一种必要补充，但不应成为一种主流方式。由单位与发明人共同享有职务发明的权属，共同参与转化工作，由单位提供经济成本、技术条件和市场资源，配合对职务发明本身较为熟悉的发明人，单位和发明人，发挥各自优势，共同促进成果转化，才能更好实现赋权改革促进成果转化的初衷。
(三)平衡技术类无形国有资产的利用和保护
国家设立的高校、科研机构科研人员创造完成的职务发明，主要利用的是财政性资金设立的科学技术项目所形成，具有国有资产属性，因而在转化过程中存在诸多阻碍。职务科技成果混合所有的权属改革即是为了缓解这种困境，由公有财产权向私有财产权做出的倾斜，旨在促进成果转化，实现我国经济实力、科技实力大幅跃升，跻身创新型国家前列的奋斗目标。但需注意的是，利用财政性资金完成的职务发明，属于具有国有资产属性的技术类无形资产，较之传统有形资产具有特殊性，在权属配置中需结合其本质属性和转化规律，平衡其应用与保护，实现国有资产的合理利用与健康运营。
职务发明属于技术类无形资产，其价值是潜在的，对其予以有效应用和成功转化才能充分展现出价值，在权属配置上需充分考虑这一特点。职务发明的权属若初始分配给单位，再由单位再次让渡至发明人，就会导致单位出于害怕国有资产流失的忧虑，设置严格、繁琐且冗长的赋权程序，进而降低成果转化效率。实践中，有些高校的赋权方案通常规定需先由发明人提出赋权申请，然后再经过单位多个部门、多项流程的审批后，方能进入赋权实质性环节，如此反而会降低职务发明成果的转化效率，阻碍职务发明成果的成功转化，逐渐悖离赋权改革的初衷。因此，对具有国有资产属性的职务发明进行权属配置时，需充分考虑其属于技术类无形资产，需依赖于转化方能彰显其价值的特性，以“追求转化效率和价值最大化”为目标，使高校、科研机构的“沉睡专利”活起来，健康运营国有资产，提升国有资本运行效率。其实，通过职务发明权属共有的实践，虽在形式上对国有知识产权作出分割，但同时增加了税收及就业机会、国有股权及其分红、产业结构高端的调整，实际上实现了国有知识产权的保值增值。
但需注意的是，依靠财政性资金设立的科学技术项目所形成的职务发明，具有国有资产属性，以赋权改革为背景的职务发明权属配置，仍需保护国有资产的安全，防止国有资产的流失。职务发明的权属分配涉及单位与发明人，若职务发明的权属全部归于单位，难以对发明人实行产权激励，实现促进转化的赋权改革初衷，但若全部归于发明人，亦不利于对国有资产的保护。一方面，发明人属于自然人主体，一般不会受到强制性约束和管理，对国有资产的保护主要依赖于自我约束。但部分发明人集体意识不高、风险意识不足，若过度追求个人利益或受境外势力裹挟、蒙骗后，很可能将自己拥有的职务发明成果置于危险境地，进而影响国家安全。另一方面，职务发明成果的研发、申请、转化等周期较长，发明人作为雇员具有流动性，难以在专利全生命周期中保持稳定性。职务发明从研发至后期的应用和转化周期较长，若发明人拥有完整权属，且在此期间出现离职、更换工作单位等离开原单位的情形时，可能会阻断职务发明成果的后续研发、改进或应用，影响专利生命周期的持续性。
从职务成果类型看，涉及多个领域、关涉多重利益，其权属配置不仅需要以促进转化为目的，还需审慎考虑国有资产的安全。赋权成果应具备权属清晰、应用前景明朗、承接对象明确、科研人员转化意愿强烈等条件，对可能影响国家安全、国防安全、公共安全、经济安全、社会稳定等事关国家利益和重大社会公共利益的成果暂不纳入赋权范围。职务发明权属配置需充分结合职务发明的类型、质量、价值等因素，考量国家安全及社会公共利益，审慎划定赋权范围和相应的权属分配。当然，亦无需过分担忧国有资产流失问题，即使发明人与单位恶意串通，通过约定归属的方式转移国有资产，可依据侵权责任条款、刑事法律规范予以规制或惩戒。
四、公私平衡视域下职务发明权属规则的协同路径
专利法职务发明权属规则的调适在跟随公共政策的导向下，需保障公法领域和私法领域的平衡，既要促进成果有效转化，亦需注重国有资产的利用和保护。
(一)约定权属：为赋权改革提供充分的专利法依据
按照现行《专利法》的职务发明权属规则，对于“执行本单位任务”形成的发明创造，其申请专利的权利及专利权归单位所有，发明人与单位不能约定归属，在这种情形下，由单位和发明人约定共同申请专利权的赋权方式缺乏充分的专利法依据。前文提到，虽然《专利法》新增的“单位处置权”条款可以在一定程度上解决合法性问题，由单位将其申请专利的权利转让至发明人共有，但这属于权利的再次分配而非初始分配，且会导致实践中转让程序的复杂和冗长，反而不利于实现赋权改革的价值目标。因此，在职务发明专利权属的初始分配中，充分考虑发明人利益，赋予发明人权属，是有效满足赋权改革需求的较优方式。
在具体模式上，明确职务发明均可以约定权属，为赋权改革提供充分的专利法依据。其一，约定优先能够充分尊重单位与发明人的意思自治。专利权作为私权，专利法作为私法，固然遵循民法的基本原则。《民法典》第5条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”在职务发明创造民事活动中，单位和发明人作为平等的民事主体，应充分尊重双方的意思自治，而现行《专利法》职务发明权属规则仅规定“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”这种情形，单位和发明人可以自行约定归属，未充分体现出意思自治优先的原则。对此，应扩大双方当事人意思自治的范畴，明确无论是执行本单位任务还是主要利用单位物质条件所完成的发明创造，都可以由双方自行约定职务发明的权属。约定优先有利于激励发明人的创新热情以及单位对研发的投资热情，促进物质投资和智力投资的结合。只要单位没有利用自身地位优势迫使发明人接受不公平的条款，法律就不应过多干涉当事人合意的内容。其二，不区分情形的约定优先可以解决现行规则的用词模糊。《专利法》第6条第1款将“主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”界定为职务发明，而第3款允许约定权属的情形是“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”,这就产生“利用”和“主要利用”范围的混淆与模糊。司法实践中对此的做法也未统一，甚至对“利用”和“主要利用”不加区分。若允许职务发明不区分情形均可以约定权属，就无需再界分“利用”和“主要利用”的范围，免去实践中的争议。其三，约定优先模式可以为混合所有权属改革提供充分的法律依据，单位与发明人可以约定职务发明的权属，发明人原始取得申请专利的权利。允许发明人与单位通过事先约定的方式享有职务发明的权属，双方共同拥有申请专利的权利，既可以破除赋权改革实践的合法性障碍，又能够在职务发明专利权属的初始分配中充分考虑发明人的利益，实现分配正义。
单位与发明人未作出约定或是约定不明的，职务发明的权属分配需区分具体情形：一是对于执行本单位任务完成的发明创造，无约定的归单位所有。在这种情形下，发明人作为雇员，执行的是雇主单位的工作任务，包括履行本职工作职责或承担单位交付的工作，主要体现的是雇主意志。由单位立项、投资并承担科研失败的风险，以及成果转化、应用推广过程中的侵权责任，发明创造成果毫无疑义应归属于单位。二是主要利用本单位物质技术条件形成的发明创造，无约定的归发明人所有。这种情形下形成的发明成果更多地包含雇员发明人的构思和设计，发明创造活动也更多地体现的是发明人的意志，无约定归发明人所有能够体现权属分配的合理性。
(二)权益分配：约定优先模式下发明人的利益保障
在约定优先模式下，根据发明人意愿，单位和发明人可以约定具体权属分配及利益分配相关事项。双方约定共同所有的，单位与发明人共同拥有申请专利的权利或专利权。对既有专利，发明人提出申请后，单位与其签订协议并在国务院专利行政部门进行专利权属变更；对拟申请专利和已提交专利申请的职务成果，由单位与发明人共同申请专利。在权属分配相关事项上，充分尊重双方当事人的意思自治，允许共有类型、份额比例等由发明人与单位自行约定，实践中多数地方政策或法规也支持这种做法。此外，也可以在允许约定的基础上进一步划定份额范围，以更好地保障发明人利益，例如《深圳经济特区科技创新条例》规定赋予成果完成人或者团队以所有权的，单位与成果完成人或者团队可以约定共同共有或者按份共有，约定按份共有的，成果完成人或者团队持有的份额不低于百分之七十。对于未约定共有类型或约定不明的，可以参考《民法典》中关于对动产或不动产的共有认定规则，(10)视为按份共有，具体份额按照单位与发明人双方对职务发明成果的实际贡献度进行确定，不能确定的视为等额享有。
双方约定由单位所有的，单位享有申请专利的权利，申请被批准后，单位为专利权人。实践中，有些发明人并不愿意花费精力推动职务发明成果的后续转化，若强行赋予其专利权属，可能导致其对待转化工作不够尽心尽力，反而会阻碍成果的有效转化。或者是单位基于谈判成本的考虑，通常在规章制度中规定职务发明成果的权益分配，适用于全体劳动者，作为主体之间达成合意的约定方式，但规章制度往往已由用人单位事先制定，单位一方掌握决定权，劳动者意思自治的空间有限。这种双方当事人议价地位的天然不对等，约定优先模式很可能依旧难以有效保障发明人的权益。所以，在单位所有的这种情形下，需格外注重考虑和保护发明人权益，保障实践中处于弱势地位的发明人主体，避免将约定优先的权属规则沦为具文。具体如下：
一是发明人享有免费实施权，随时可以提出转化。对于单位拥有的专利，可以授予发明人独占实施许可，且发明人可以进行分许可，收益归发明人所有，确立相关许可费用的标准，如此可以使发明人获得足够的利益驱动，以此提高科技成果转化的比率。二是发明人享有分享转化收益的权利。单位有义务向发明人提供通过转化而获得的收益，《专利法》新增的产权激励条款已对此作出规定，被授予专利权的单位可以采取股权、期权、分红等方式，向发明人分享收益。三是发明人在同等条件下享有优先购买权。《民法典》第847条规定“法人或者非法人组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。”保留发明人的优先购买权，既不会妨碍当事人之间的意思自治，又可以彰显法律以人为本的理念。具体操作规则可以参考《重庆市促进科技成果转化条例》第30条的规定，职务科技成果持有者实施科技成果转化时，应当保障科技成果完成人的知情权。利用财政资金设立的研究开发机构、高等院校以及国有独资企业(公司)、国有资本控股公司拟转让其持有的职务科技成果时，应当提前一个月书面通知科技成果完成人，完成人在同等条件下享有优先受让权。
(三)规则细化：明确职务发明赋权对象、范围及内容
赋权对象为职务发明的成果完成人，或者是完成团队中对职务发明实质性特点做出创造性贡献的人，属于专利法意义上的发明人。实践中，职务发明在很多情况下属于高校、科研机构所的科研团队共同完成，团队中存在多个成果完成人，这种情形下职务发明的权属如何分配难以确定，实践中很多试点方案直接规定团队也可以参与赋权，但团队并非专利法主体，无法作为法律主体申请专利权。对此，可遵循专利法上对发明人的判断标准合理确定团队中能够参与赋权的科研人员，也即对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人，若仅负责组织工作、为物质技术条件的利用提供方便或者辅助工作的人，不属于发明人，如课题组或者研发项目的负责人如果只是确定课题或项目、筹措研发经费、调配研发人员等，并未参与具体研究工作，就属于“只负责组织工作的人”;再如实验操作人员、资料收集检索人员等，其劳动和贡献不足以构成对职务发明的实质性特点做出创造性贡献时，也不应作为发明人。确定发明人之后，科研团队成员之间还需签订相应书面协议明确利益分配和权利义务等必要事项，在外部，由确定后的发明人与单位共同申请专利权或者接受单位的分割确权；在内部，合理约定团队成员之间的份额比例、表决机制、利益分配、行使规则等事项，尽可能减少后续转化过程中引发的争议。
在赋权范围上，相关文件仅有《方案》对赋权客体作出指引，规定赋权的成果应具备“权属清晰、应用前景明朗、承接对象明确、科研人员转化意愿强烈等”条件，但这种范围的划定实则难以判断，例如“应用前景明朗”作为未来在市场中的良好发展成效，在赋权阶段难以根据现有发展水平和环境进行准确评估。再如“承接对象明确”需通过与第三方签订授权许可协议、入股协议等方式表明法律效果，但技术完善度和市场需求等因素都会影响承接对象的稳定性，因而不宜作为赋权改革的前提条件，可作为可行性的参考因素。当前，赋权改革尚处于探索阶段，以促成职务科技成果转化为最大目标，且相关国有资产管理规定为配合赋权改革顺利推行已逐步放权松绑，因此，现阶段可以尝试不设特定条件，充分鼓励试点单位积极赋权，提升科研人员转化热情，待积累成熟经验后再划定较为合适的赋权客体范围，当前只需明确不宜纳入赋权范围的成果类型。对可能影响国家安全、国防安全、公共安全、经济安全、社会稳定等事关国家利益和重大社会公共利益的成果，不纳入赋权范围。在程序性方面，需建立赋权对象及例外的甄别程序，以赋权为常态，但对涉及国家安全、重大社会公共利益的成果为例外，予以确认并排除。
对于具体的赋权内容，需明确职务科技成果所有权在专利法上的内涵。赋权改革较之以往的激励机制，最大变化是触及权属，通过向科研人员分配成果所有权的方式实行产权激励，并非仅是使用权、处置权、收益权等部分权能，而是与成果权属相关的完整的一系列权益。对应到专利法领域，这种“所有权”应理解为与职务发明相关的专利权益，属于一种“权利束”结构。也即职务科技成果的所有权在专利法领域体现为一种集合性权利，专利权为主权利，其涵盖的其他全部相关权利为子权利。专利法虽未采取类似著作权法中明确列举著作权具体权项的做法，但能够通过某些条款明确专利权人所享有的相关权利。一是申请专利的权利、专利申请权以及专利权。发明创造完成后，发明人享有申请专利的权利和专利申请权，申请被批准后，专利权人享有专利权。二是制造权、使用权、许诺销售权、销售权、进口权等具体权项。《专利法》第11条从反面禁止的形式规定未经专利权人许可，其他任何人不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，从行为控制的角度列举了具体权项。三是进行转让、许可实施的权利。《专利法》第10条规定专利申请权和专利权可以转让，第12条规定专利权人可以许可他人实施其专利。此外，还包括专利标识权、署名权、获得合理报酬权等，以及其他民事法律规定的相关权利，例如以专利权进行质押、作价投资的权利等。
